Jaroslav Hašek by měl radost

Bc. Vlastimil Veselý, MBA, LL.M.

Jsme opravdu národ Švejků? Nebo jsme v Kocourkově? Tyto otázky si asi musí položit každý, kdo teď sleduje dění na téma Ochrany oznamovatelů tzv. Whistleblowing. Směrnice EU stanovuje pravidla, ministerstvo vydává metodiku a vysvětluje směrnici svým způsobem, vkládají se do toho různá sdružení, firmy nabízejí svoje služby, místní samosprávy a jejich příspěvkové, vlastněné nebo ovládané subjekty mají z různých informací docela dobrý zmatek. A co je zajímavé: všichni tvrdí, že mají pravdu! Nedávno jsem například zaznamenal článek z dílny Sdružení místních samospráv ČR s názvem „Kolem legislativy na ochranu oznamovatelů a jejích dopadů na obce a školy se šíří řada fám, SMS ČR je pomáhá rozptýlit“. S čím by se dalo v daném dokumentu souhlasit je jedna věta: „V České republice však doposud nebyly vydány předpisy, které by tuto směrnici promítly do právního řádu, což vede k řadě spekulací.“ Otázkou zůstává, kdo a jakým způsobem k těmto spekulacím napomáhá.

Přečtěte si tento článek a prosím, udělejte si vlastní názor.

Asi se všichni shodneme na tom, že jsme v demokratickém státě, kde platí právní řád. Právní řád lze tedy zařadit do systému právní kultury, vnitřně je pak brán jako souhrn všech pramenů práva a uspořádán podle principu právní síly, díky níž jsou řešeny případné rozpory mezi právními normami daného právního řádu.

V roce 2019 byla na úrovni Evropské unie přijata směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1937 ze dne 23. října 2019 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie („směrnice“). Není sporu, že v České republice doposud nebyl vydán zákon, který by tuto směrnici promítl do našeho právního řádu (dle čl. 288 Smlouvy o fungování Evropské Unie). Směrnice Evropské Unie jsou totiž pro členské státy závazné co do výsledku, kterého má být dosaženo. Na rozdíl od nařízení a rozhodnutí, jakožto dalších závazných pramenů sekundárního práva Evropské Unie, je k provedení směrnice třeba transpozičního opatření.

Při transpozici směrnic do národních právních řádů je nutné se držet pravidla, podle kterého se členské státy mohou odchýlit od znění směrnice, jen pokud to směrnice připouští, např. přijetí úpravy přísnější nebo příznivější pro její adresáty. Tyto odchylky byly připraveny ve vládním návrhu zákona o ochraně oznamovatelů a návrh souvisejícího změnového zákona (ST č. 11502 a 11513), který však nebyl přijat.

Aby byla směrnice v členském státě provedena, musí být transponována do národního řádu včas, tj. ve lhůtě v směrnici stanovené (17.12.2021), náležitě co do obsahu, ve formě obecně závazného předpisu (167/73 Komise Evropských společenství proti Francouzské republice [1974] ECR 00359.3). Za obecně závazné předpisy lze považovat zákony a nařízení (podzákonné právní předpisy) na rozdíl od metodiky, která není obecně závazným předpisem už jenom z toho důvodu, že může být každý týden upravována (citace z metodiky MSp: „Překladatel metodiky předpokládá její průběžné úpravy a doplnění v důsledku konzultací s dotčenými subjekty, zjišťování dobré a špatné praxe a legislativního vývoje. Aktuální verze metodiky bude vždy ke stažení…“). Svaz měst a obcí ČR ve svém dopisu z 8.12.2021 obcím nad 5000 obyvatel např. akceptuje výklad MSp (metodiku), že přímá aplikace směrnice dopadá jen na obce nad 10 000 obyvatel a jen tyto mají povinnost zavést vnitřní oznamovací systém dle směrnice. Aby však tyto domněnky vyhověly požadavkům principu právní jistoty (tj. aby například k osvobození některé skupiny došlo), pak to musí být aktem, který je jednoznačný, všeobecně dostupný a nenechává adresáty právní úpravy na pochybách, jaká tato úprava je. Metodika se však může měnit každým dnem a zákon může být přijat v úplně jiném znění než jak byl předložen v únoru 2021. Směrnice jako jediný platný právní předpis má přímý účinek od 17.12.2021.

Vztah českého práva a mezinárodního práva veřejného je základním způsobem vymezen v Ústavě ČR. Východiskem je čl. 1 odst. 2, podle něhož ČR, která se v preambuli Ústavy označuje za součást rodiny evropských a světových demokracií, respektuje závazky, které ji vyplývají z mezinárodního práva. Čl. 10 Ústavy pak stanoví, že vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal souhlas Parlament ČR a jimiž je ČR vázána, jsou součástí právního řádu a jejich ustanovení mají přednost před běžnými zákony a podzákonnými předpisy. Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) je právní akt stanovující cíl, který musejí všechny země EU splnit. Je však na jednotlivých zemích, jak formulují příslušné vnitrostátní zákony a jak těchto cílů dosáhnou. 

Povinnosti může směrnice na základě přímého účinku zakládat pouze členským státům, zatímco práva pouze jednotlivcům (tzv. přímý vertikální účinek). Zde mi dovolte citaci ze stanoviska generálního advokáta Nilse Wahla,ve věci C‑425/12 Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA proti Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território.

(59) Mám za to, že v tomto ohledu je důležité zdůraznit, že třebaže první povinnost uložená členským státům v souvislosti s prováděním směrnic bezpochyby spočívá v uvedení vnitrostátního práva do souladu s těmito směrnicemi tak, že v požadovaných lhůtách přijmou opatření, jež jsou v souladu jak s jejich zněním, tak i se sledovanými cíli, neomezuje se jen na to. Závazný účinek přiznaný směrnicím implikuje, že kromě povinnosti transpozice zaručují všechny orgány a složky státu skutečné provádění těchto aktů.

(60) V souladu se zásadou loajální spolupráce přijmou členské státy veškerá obecná a zvláštní opatření, jež jsou s to zajistit provedení jejich povinností vyplývajících z unijního práva. Jak upřesnil Soudní dvůr, povinnost členských států dosáhnout výsledku, který tato směrnice stanoví, a jejich povinnost přijmout veškerá vhodná obecná i zvláštní opatření k zajištění plnění tohoto závazku, je uložena všem orgánům členských států.

(61) Soudní dvůr tak vyjádřil názor, že povinnost přijmout veškerá opatření k zajištění provádění směrnic mají kromě ústředních státních orgánů i decentralizované orgány bez ohledu na stupeň jejich autonomie, jakož i orgány soudní.

(62) Mám za to, že není třeba omezovat uložení této prováděcí povinnosti pouze na tyto orgány, a že musí být v zájmu soudržnosti rozšířeno na všechny organizace a subjekty, jež splňují podmínky pro to, aby mohly být označeny za ztělesnění státu ve funkčním smyslu tohoto výrazu, což je kvalifikace, jejíž nástin byl upřesněn ve výše uvedeném rozsudku Foster a další.

Podle výše uvedeného mám za to, že směrnice EU a její přímá aplikovatelnost je z pozice právní síly v současné situaci nejvyšším právním aktem a to proto, že nejsou zavedeny naše primární a z toho vycházející sekundární zákony. Podle směrnice se povinnost zavést vnitřní oznamovací systém (VOS) bude vztahovat na všechny právní subjekty ve veřejném sektoru, včetně veškerých subjektů, které tyto subjekty vlastní nebo ovládají.

Čl. 8 odst. 9 směrnice: .„Odstavec 1 se vztahuje na právní subjekty ve veřejném sektoru, včetně veškerých subjektů, které tyto subjekty vlastní nebo ovládají“.

Právní subjekt ve veřejném sektoru = Veřejný (veřejnoprávní) subjekt je pojem, který pochází ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 v čl. 9 a např. i dle definice MF ČR jde o jakýkoliv subjekt:

1) který je založený nebo zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu,
2) má právní subjektivitu a
3) je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.   

Mám za to, že většina příspěvkových organizací obce spadá do této kategorie – právní subjekt ve veřejném sektoru. Obce samotné pak mají přímou vazbu na stát jako takový, a to ve smyslu přenesené působnosti. Slouží tedy jako přenesený činitel státu v záležitostech státní správy. Typickým příkladem jsou matriky obcí, evidence obyvatel, stavební úřady a vykonávání dozoru v oblasti životního prostředí. Jsou tedy bezpochyby právním subjektem ve veřejném sektoru s vazbou na stát, což podporuje i níže uvedený rozbor článku 8 směrnice.

Směrnice sice v pododstavci článku 8 odstavce 9 stanoví, že „Členské státy mohou od povinnosti uvedené v odstavci 1 osvobodit obce s méně než 10 000 obyvateli, nebo s méně než 50 zaměstnanci, nebo jiné subjekty uvedené v prvním pododstavci tohoto odstavce s méně než 50 zaměstnanci.“, ale jak již bylo výše uvedeno, může se tak stát pouze ve formě obecně závazného předpisu (zákona).

Pokud tedy článek 8 odst. 1 stanoví, že „Členské státy zajistí, aby právní subjekty v soukromém a veřejném sektoru zavedly kanály a postupy pro interní oznamování a pro přijímání následných opatření…“ a v článku 8 odst. 9 pak stanoví, že „Odstavec 1 se vztahuje na právní subjekty ve veřejném sektoru, včetně veškerých subjektů, které tyto subjekty vlastní nebo ovládají“ a v pododstavci je stanoveno, že „Členské státy mohou od povinnosti uvedené v odstavci 1 osvobodit obce s méně než 10 000 obyvateli, nebo s méně než 50 zaměstnanci, nebo jiné subjekty uvedené v prvním pododstavci tohoto odstavce s méně než 50 zaměstnanci.“ , pak lze jak jazykovým, tak logickým výkladem těchto ustanovení dojít k závěru, že čl. 8 odst. 1 se vztahuje na všechny obce (bez udání velikosti) a jejich ovládané nebo vlastněné subjekty a teprve zákonem může stát osvobodit města pod 10.000 obyvatel.

Bez zajímavostí není ani článek Deloitte Legal s.r.o., advokátní kancelář, uveřejněný dne 10.12.2021 v epravo.cz – „Veřejnému sektoru, primárně státu a územním samosprávným celkům, však mohou povinnosti ze Směrnice vznikat i bez přijetí příslušného českého zákona. Ministerstva, ústřední orgány státní správy, ale i obce a kraje by po 17. prosinci 2021 měly být připraveny přijímat podněty o porušení unijních předpisů od oznamovatelů pomocí whistleblowingových linek.“ Celý článek naleznete zde.

Nedodržování pravidel ochrany oznamovatelů dle Směrnice může mít zásadní dopady jak pro kraje, obce a další veřejnoprávní subjekty, tak pro ČR jako celek. Veřejnoprávní subjekty se v tuto chvíli musí připravovat na splnění povinností vyplývajících ze směrnice spočívajících zejména v zavedení VOS a EOS (externí oznamovací systém – ministerstva) – citace z metodiky ministerstva spravedlnosti.

Podle názoru oslovených právníků pak právní jistota musí plynout z dodržování práva, ze zachovávání legality, a to jak při jeho tvorbě, tak i aplikaci. Právo bude správně aplikováno jen tehdy, pokud bude striktně a pečlivě zachována zákonnost, což znamená, že veřejné orgány a jejich činitelé budou jednat na základě zákonů, norem a všech závazných předpisů. Za jeden z hlavních předpisů lze považovat Listinu základních práv a svobod. Jak již bylo zmíněno, opomíjet se nesmí ani mezinárodní dokumenty. V souladu tedy musí být samotná činnost veřejné správy, princip ústavnosti, zásada zákonnosti a legitimity a přirozeně všechny zákony a směrnice. V oblasti zákonnosti zde hovoříme o dvou rovinách: legislativa a aplikace práva (Knap, 1994).

Pokud se pohybujeme ve veřejném sektoru, pak i například správní právo uplatňuje zásadu legality v § 2, odstavce 1, který můžeme považovat za stěžejní předpis, kterým se musí veřejná správa řídit. Podle tohoto předpisu musí správní orgán postupovat v souladu se všemi zákony, právními předpisy, mezinárodními smlouvami a všemi součástmi právního řádu.

Dokud tedy naši zákonodárci nepřijmou patřičný zákon (pro zachování zásady legitimity), mám za to, že platí podle výše uvedeného příslušná Evropská směrnice bez výjimky pro:

• všechny obce, města a městské části
• všechny příspěvkové organizace obcí, měst a městských částí (např. školy, školky, divadla, centra sociálních služeb, domovy pro seniory, knihovny, nemocnice, polikliniky apod., pokud jsou příspěvkovou organizací – veřejnoprávní subjekt)
• všechny obchodní společnosti se 100% majetkovou účastí obce, města nebo městské části
• všechny obchodní společnosti s majoritní (více jak 50%) majetkovou účastí obce, města nebo městské části

Ze směrnice však také vyplývá, že odpovědnost za případnou škodu není dána v případě, že stát nejednoznačné ustanovení směrnice sice netransponoval (do vlastního zákona), ale státní orgány (veřejnoprávní subjekty – obce a příspěvkové organizace) je přesto aplikovaly, i když nesprávně. Není tedy lepší VOS zavést s minimálními náklady a administrativou, než řešit případné žaloby a škody? Kde je právní jistota, že se zákon přijme ve znění, ve kterém se předloží? Kde je právní jistota, že metodika podle které se některé obce rozhodují nebude změněna? Co se stane, když se zaměstnanec úřadu nebo příspěvkové organizace bude domáhat řešení oznámení prostřednictvím VOS tam, kde nebude zaveden? Není tedy lepší pro nastolení právní jistoty, aby obce a všechny subjekty veřejného sektoru zavedly VOS? Musí se hned společnost, která chce obcím ulehčit práci a převzít administrativu a povinnosti vyplývající ze směrnice nařknout z toho, že samosprávy zastrašuje? A pro jistotu se jiný právní názor hned odsoudí jako špatný. Nebo se mýlím a je všechno jinak?

Když už jsem začal s Jaroslavem Haškem a Josefem Švejkem, tak jím i skončím: „Mejlit se může každej. Učenec i nevzdělanej blbec. Mejlej se i ministři.“