Ochrana oznamovatelů – nová povinnost obcí a příspěvkových organizací!
Senát 1. června 2023 umožnil přijetí zákona tím, že jej neschválil, ale ani neodmítl ani neschválil pozměňovací návrhy, tedy vyjádřil vůli se zákonem nezabývat. Pokud jste sledovali průběh schůze k tomuto bodu, bude vám jasné proč. Česká republika již platí pokutu za každý den, kdy není v účinnosti zákon o wistleblowingu velké penále. Z tohoto důvodu nebyly přijaty pozměňovací návrhy, které logicky a správně nastolovaly právní jistotu a to hlavně v § 8 tohoto zákona. Pokud tedy Senát vyjádří vůli se návrhem nezabývat a zároveň marně uplyne 30-ti denní lhůta k projednání (1.6.2023), je zákon postoupen prezidentovi k podpisu.
Paragraf 8 tohoto zákona ve vztahu k obcím a jejich příspěvkových organizacích zní:
§ 8 Zavedení vnitřního oznamovacího systému
(1) Vnitřní oznamovací systém zavede povinný subjekt, kterým se pro účely tohoto zákona rozumí
a) veřejný zadavatel podle zákona upravujícího zadávání veřejných zakázek, s výjimkou
- obce s méně než 10 000 obyvateli,
- právnické osoby zaměstnávající k 1. lednu příslušného kalendářního roku v průměru méně než 50 zaměstnanců, založené nebo zřízené za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, pokud kraj nebo obec ji převážně financují, uplatňují v ní rozhodující vliv, jmenují nebo odvolávají většinu osob, které jsou členy jejího statutárního nebo kontrolního orgánu, anebo v ní mají přímo nebo nepřímo podíl větší než 25 %,
b) zaměstnavatel zaměstnávající k 1. lednu příslušného kalendářního roku nejméně 50 zaměstnanců, není-li povinnou osobou podle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu,
c) orgán veřejné moci vykonávající působnost v oblasti správy daně z příjmů právnických osob nebo správy odvodu za porušení rozpočtové kázně,
Vnitřní oznamovací systém tedy musí povinný subjekt, který je v zákoně rozdělen do kategorií. Pro města, obce a příspěvkové organizace je rozdělení do tří kategorií. První kategorií je veřejný zadavatel, druhou kategorií je zaměstnavatel, který má více jak 50 zaměstnanců a třetí kategorií je orgán veřejné moci správy odvodu za porušení rozpočtové kázněvykonávající působnost v oblasti.
Z první kategorie jsou vyjmuty obce do 10.000 obyvatel a právnické osoby s méně než 50 zaměstnanců založené nebo zřízené za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. Přesně tak je to popsáno i v důvodové zprávě k tomuto bodu:
Odst. 1: Ustanovení vymezuje povinné subjekty, které mají povinnost zřídit vnitřní oznamovací systém.
Písm. a): První kategorií subjektů povinných k zavedení vnitřního oznamovacího systému jsou veřejní zadavatelé podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Vzhledem k tomu, že Směrnice používá pojem „právní subjekty ve veřejném sektoru“, který český právní řád nezná, pracuje zákon s pojmem veřejných zadavatelů, který je definován v zákoně o zadávání veřejných zakázek, a zahrnuje okruh subjektů, na které povinnost uložená Směrnicí, potažmo tímto zákonem, dopadá. Z první kategorie povinných subjektů návrhu zákona stanoví dvě výjimky, které reflektují článek 8 odst. 9* ve spojení s článkem 25 odst. 1** Směrnice. Zavést vnitřní oznamovací systém nemusí obce s méně než 10 000 obyvateli bez ohledu na počet zaměstnanců, přičemž počet obyvatel jako hranice rozhodná pro splnění uvedené povinnosti je určován podle metodiky počítání obyvatel Českého statistického úřadu (tj. za obyvatele se považují osoby s trvale přihlášeným pobytem v dané obci bez ohledu na jejich státní občanství). Vnitřní oznamovací systém nemusí zavádět ani právnická osoba zaměstnávající k 1. lednu příslušného kalendářního roku v průměru méně než 50 zaměstnanců, založené nebo zřízené za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, pokud kraj nebo obec ji převážně financují, uplatňují v ní rozhodující vliv, jmenují nebo odvolávají většinu osob, které jsou členy jejího statutárního nebo kontrolního orgánu, anebo v ní mají přímo nebo nepřímo podíl větší než 25 %. Do této kategorie tedy spadnou jak např. příspěvkové organizace územních samosprávních celků, tak další právnické osoby jako např. školské právnické osoby aj. Tato výjimka je rovněž stanovena v souladu s článkem 8 odstavcem 9 Směrnice, který od této povinnosti umožňuje osvobodit také subjekty ve veřejném sektoru s méně něž 50 zaměstnanci. Více k pojmu „zaměstnanec“ a ke způsobu počítání zaměstnanců viz níže.
Písm. b): Druhou kategorií povinných subjektů ke zřízení vnitřního oznamovacího systému jsou zaměstnavatelé, kteří v uplynulém kalendářním čtvrtletí zaměstnávali v průměru nejméně 50 zaměstnanců a nejsou povinnými osobami podle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, kterým tuto povinnost ukládá přímo zmíněný právní předpis. Uvedené ustanovení je taktéž v souladu s článkem 8 odst. 3 Směrnice. Za zaměstnance se kromě zaměstnanců v pracovním poměru považují jak osoby vykonávající práci na základě dohod o práci konané mimo pracovní poměr, tak i osoby s částečným úvazkem a zaměstnanci agentury práce. Hranice počtu nejméně 50 zaměstnanců je návrhem zákona určená tak, aby ji zaměstnavatelé s hraničním počtem zaměstnanců nemohli jednoduše obcházet. To je zajištěno zejména dostatečně dlouhou rozhodnou dobou pro jeho zjišťování. U agenturních zaměstnanců bude docházet k jejich „dvojímu započítání“ tak, že tito zaměstnanci se budou mezi zaměstnance počítat jak u agentury práce, tak současně u subjektu, ke kterému budou dočasně přiděleni. Tento postup předkladatel zvolil s ohledem na úzkou vazbu zaměstnance agentury práce k oběma subjektům (zaměstnavatel i agentura práce). S ohledem na své specifické postavení je možné, že zaměstnanec agentury práce odhalí protiprávní jednání jak u agentury, tak u zaměstnavatele, ke kterému bude dočasně přidělen. Je proto žádoucí, aby oba tyto subjekty disponovaly vnitřním oznamovacím systémem (za předpokladu splnění kritéria 50 zaměstnanců). V neposlední řadě tento postup zamezí snahám o obcházení zákona nadměrným využíváním agenturních zaměstnanců za účelem vyhnutí se naplnění hranice 50 zaměstnanců.
Písm. c): Třetí kategorii tvoří orgány veřejné moci vykonávající působnost v oblasti správy daně z příjmů právnických osob nebo správy odvodu za porušení rozpočtové kázně, a to bez ohledu na to, kolik osob zaměstnávají. Tato kategorie povinných subjektů představuje transpozici článku 2 odst. 1 písm. c) Směrnice***.
*„Členské státy mohou od povinnosti uvedené v odstavci 1 osvobodit obce s méně než 10 000 obyvateli, nebo s méně než 50 zaměstnanci, nebo jiné subjekty uvedené v prvním pododstavci tohoto odstavce s méně než 50 zaměstnanci.“
**„Členské státy mohou zavést nebo zachovat ustanovení, která jsou pro práva oznamujících osob příznivější než ustanovení obsažená v této směrnici, aniž je dotčen článek 22 a čl. 23 odst. 2.“
***„(…) porušení týkající se vnitřního trhu podle čl. 26 odst. 2 Smlouvy o fungování EU, včetně porušení unijních pravidel hospodářské soutěže a státní podpory, jakož i porušení týkající se vnitřního trhu v souvislosti s jednáními, která porušují pravidla týkající se daně z příjmů právnických osob, nebo s mechanismy, jejichž účelem je získání daňové výhody, která maří předmět nebo účel příslušného práva v oblasti daně z příjmů právnických osob.“
Problematika předloženého zákona a důvodové zprávy nebo gramatická, systematická i logická výkladová metoda naznačuje, že:
(1) Vnitřní oznamovací systém zavede povinný subjekt, kterým se pro účely tohoto zákona rozumí
a) veřejný zadavatel podle zákona upravujícího zadávání veřejných zakázek, s výjimkou
- obce s méně než 10 000 obyvateli,
- právnické osoby zaměstnávající k 1. lednu příslušného kalendářního roku v průměru méně než 50 zaměstnanců, založené nebo zřízené za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, pokud kraj nebo obec ji převážně financují, uplatňují v ní rozhodující vliv, jmenují nebo odvolávají většinu osob, které jsou členy jejího statutárního nebo kontrolního orgánu, anebo v ní mají přímo nebo nepřímo podíl větší než 25 %,
b) zaměstnavatel zaměstnávající k 1. lednu příslušného kalendářního roku nejméně 50 zaměstnanců, není-li povinnou osobou podle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu,
c) orgán veřejné moci vykonávající působnost v oblasti správy daně z příjmů právnických osob nebo správy odvodu za porušení rozpočtové kázně,
Tuto problematiku již dlouho sledujeme a snažili jsme se o to, aby bylo toto ustanovení změněno tak, aby bylo jasně řečeno, že obce do 10.000 obyvatel ve všech kategoriích nemusely VOS zavádět.
Navrhovali jsme například toto znění:
(1) Vnitřní oznamovací systém zavede povinný subjekt, kterým se pro účely tohoto zákona rozumí
a) veřejný zadavatel podle zákona upravujícího zadávání veřejných zakázek nebo
b) zaměstnavatel zaměstnávající k 1. lednu příslušného kalendářního roku nejméně 50 zaměstnanců, není-li povinnou osobou podle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu nebo
c) orgán veřejné moci vykonávající působnost v oblasti správy daně z příjmů právnických osob nebo správy odvodu za porušení rozpočtové kázně….
(2) Vnitřní oznamovací systém nemusí zavést subjekt, kterým je
- obce s méně než 10 000 obyvateli, nebo
- právnické osoby zaměstnávající k 1. lednu příslušného kalendářního roku v průměru méně než 50 zaměstnanců, založené nebo zřízené za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, pokud kraj nebo obec ji převážně financují, uplatňují v ní rozhodující vliv, jmenují nebo odvolávají většinu osob, které jsou členy jejího statutárního nebo kontrolního orgánu, anebo v ní mají přímo nebo nepřímo podíl větší než 25 %,
Tuto iniciativu jsme si nenechávali jen pro sebe. Dne 17.-18.1.2023 na Konferenci Whisleblowing jsme na tuto problematiku upozornili, dne 21.3.2023 jsme jednali s poslanci a navrhovali tuto změnu, dne 12.5.2023 jsme pořádali na toto téma zdarma online přednášku (odkaz níže). Tato přednáška asi zaujala a dne 24.5.2023 byl podán senátorem Petrem Fialou pozměňovací návrh který zněl:
- V § 8 odst. 1 písm. a) slova „s výjimkou
- obce s méně než 10 000 obyvateli,
- právnické osoby zaměstnávající k 1. lednu příslušného kalendářního roku v průměru méně než 50 zaměstnanců, založené nebo zřízené za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, pokud kraj nebo obec ji převážně financují, uplatňují v ní rozhodující vliv, jmenují nebo odvolávají většinu osob, které jsou členy jejího statutárního nebo kontrolního orgánu, anebo v ní mají přímo nebo nepřímo podíl větší než 25 %,“ vypustit.
- V § 8 odst. 1 písm. d) na konci bodu 3 slovo „a“ nahradit slovem „, nebo“.
- V § 8 za odstavec 1 vložit nový odstavec 2, který zní:
„(2) Vnitřní oznamovací systém nemá povinnost zavést
a) obec s méně než 10 000 obyvateli,
b) právnická osoba zaměstnávající k 1. lednu příslušného kalendářního roku méně než 50 zaměstnanců, založená nebo zřízená za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, pokud kraj nebo obec ji převážně financují, uplatňují v ní rozhodující vliv, jmenují nebo odvolávají většinu osob, které jsou členy jejího statutárního nebo kontrolního orgánu, anebo v ní mají přímo nebo nepřímo podíl větší než 25 %.“.
Následující odstavce 2 až 4 označit jako odstavce 3 až 5.
- V § 8 odst. 5 slova „1 písm. a) bodu 1“ nahradit textem „2 písm. a)“.
Takhle by to bylo v pořádku a obce do 10.000 obyvatel by nemusely vnitřní oznamovací systém zavádět. Jestliže ale zákon zůstal v původním znění, pak podle názorů odborníků na tuto problematiku dopadne na každou obec, jelikož budou všichni patřit pod skupinu orgánu veřejné moci vykonávající působnost v oblasti správy odvodu za porušení rozpočtové kázně. Potvrdilo se to například i u dotazu na právní poradnu svazu měst a obcí České republiky (KVB advokátní kancelář s.r.o.). „Dle § 8 odst. 1 současné podoby návrhu zákona o ochraně oznamovatelů (který byl předložen Poslaneckou sněmovnou PČR Senátu PČR) jsou jednotlivé kategorie uváděné pod písm. a) a c) alternativním výčtem, což znamená, že pokud dotčená obec naplňuje podmínky alespoň jednoho písmene, je povinna vnitřní oznamovací systém zavést. Dané lze tedy skutečně vykládat tak, že byť se jedná o obec, která má pod 10 000 obyvatel, ovšem zaměstnává alespoň 50 zaměstnanců, je povinna systém zavést. Stejně tak tomu je i u obce, která má pod 10 000 obyvatel, ovšem je orgánem veřejné moci vykonávající působnost v oblasti správy daně z příjmů právnických osob nebo správy odvodu za porušení rozpočtové kázně“.
Víme, že povinnosti podle nového zákona budou pro obce a jejich příspěvkové organizace zátěží nejen finanční, ale i personální. Musí se najít osoba, která bude odborníkem na zákony a přestupky, musí mít povědomí ohledně správního řádu (rozhodnutí) a musí být nestranná. Což nemusí splňovat zaměstnanec povinné osoby. Proto jsme pro vás připravili řešení, které vás nezatíží personálně ani finančně. Podívejte se na naše stránky a nezávisle se přihlašte, my se vám ozveme a navrhneme spolupráci. Více informací na https://spmo.cz/fosy/.
Poslechněte si výňatky z jednání senátu a udělejte si vlastní názor